其实就算开庭也不能怎么样。国务卿如果不予理睬，最高院还真没法强制执行。因为它既无一兵一卒，又没有任何制裁手段。不错，杰斐逊总统是在马歇尔大法官的主持下宣誓就职的。但这更多的是一种礼仪，表现的是联邦总统对宪法的尊重，并不等于大法官当真就能对国务卿如何如何。国务卿不理睬大法官的命令，大法官又拿国务卿毫无办法，令不能行禁不能止，那就不但意味着大法官没有面子，也意味着三权分立中之一权没有面子，意味着司法和法律没有尊严。这个命令还不如不发。
问题是，马伯里起诉到最高院，要的就是这道强制令。不发命令，就只有驳回起诉。驳回也是可以的。根据宪法，只有当案件的当事人是外国大使、公使、领事，或者当事方是联邦的一个州时，最高法院才有初审权。其他案件，最高法院只能受理上诉。这是《联邦宪法》第三条第二款的规定。因此，马歇尔完全可以对马伯里说：老兄，你告错了地方。你应该先到低级法院去告，告不赢了再来找我。
不过这并不能达到维护司法和法律尊严的目的。因为马伯里也完全可以对马歇尔说：我没告错地方。我根据《1789年司法法》主张的权利，也就是要求给国务卿下达强制令这件事，只有最高法院才能支持，下级法院无权受理。如果最高法院也不受理，那么，《1789年司法法》岂不等于放屁？
何况谁都看得出，最高法院如果驳回马伯里的起诉，其真实原因决不是程序问题，而是害怕强权。你想吧，这个案子，一方是小法官，主张的其实是个人权利；另一方是国务卿，被要求的实际上是政府行为（完成该国务卿应该完成的“行政动作”）。所以这是一个“民告官”的案件，双方力量谁强谁弱一目了然。民众总是同情弱者的。中国人如此，美国人亦然。而且美国人还认为，我们之所以要法院，就是为了保护弱者不受欺负。现在，受欺负的公民找到保护神，请他出来给自己说句公道话，保护神却说，你找错了地方，你找别人吧！你说，老百姓听了这话会怎么想？肯定是从里到外都凉透了。要知道，那是建国初期。人们更关心的还是实质正义，而不是程序公正。
显然，发出命令并不可行，驳回起诉也不合适，法官马歇尔陷入两难。
那么，原告又是怎么想的呢？
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